Niewypłacalność, upadłość, bankructwo – tego rodzaju hasła nadal kojarzone są, dosyć jednoznacznie, z zakończeniem działalności danego przedsiębiorcy.
Tymczasem upadły może mieć zdolność do wykonania umowy na równi z innymi podmiotami funkcjonującymi na rynku. Upadłość nie musi zawsze oznaczać „tylko” likwidacji majątku i zakończenia bytu danego przedsiębiorcy. Wynika to wprost z przepisów ustawy – jeżeli racjonalne względy na to pozwolą, to dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika powinno być zachowane.
Co zatem warto wiedzieć przed zawarciem umowy z syndykiem, po ogłoszeniu upadłości kontrahenta?
Prowadzenie przedsiębiorstwa przez syndyka
Po ogłoszeniu upadłości kontrahenci mogą zadawać sobie m.in. pytania, czy syndyk w ogóle może prowadzić przedsiębiorstwo upadłego, a także z czego opłaci naszą fakturę Odpowiedzi wynikają z przepisów prawa upadłościowego.
Syndyk może bez żadnego dodatkowego zezwolenia prowadzić przedsiębiorstwo upadłego przez 3 miesiące od dnia ogłoszenia upadłości. Po upływie tego czasu dalsze prowadzenie przedsiębiorstwa wymaga uzyskania zgody rady wierzycieli; jeśli rada nie została ustanowiona – zgody udziela sędzia-komisarz. Prowadzenie przedsiębiorstwa przez syndyka może być korzystne dla wszystkich wierzycieli poszukujących zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym. Przedsiębiorstwo „w ruchu” przedstawia większą wartość, niż poszczególne jego składniki sprzedawane osobno – sprzedaż przedsiębiorstwa może pozwolić na uzyskanie większej sumy przypadającej do podziału między wierzycieli.
Co oznacza to w praktyce? Syndyk prowadzący postępowanie jest „normalnym” uczestnikiem obrotu, a pozytywną rekomendację co do możliwości prowadzenia tego przedsiębiorstwa wydaje sam sędzia-komisarz albo, kolegialnie, rada wierzycieli.
Koszty postępowania – kolejność zaspokojenia
W postępowaniu upadłościowym pierwszeństwo zaspokojenia mają – traktowane zbiorczo – koszty postępowania upadłościowego.
Obecnie koszty dzielą się na właściwe koszty postępowania oraz inne zobowiązania masy. Pierwsza z tych kategorii, to wydatki związane z prowadzeniem postępowania, do tej grupy należą wydatki bezpośrednio związane z zabezpieczeniem, zarządem i likwidacją masy upadłości. Druga kategoria – inne zobowiązania masy – to nieobjęte pierwszą z kategorii zobowiązania masy upadłości, wśród których wyróżnia się m.in. inne zobowiązania powstałe z czynności syndyka.
Kolejność zaspokajania kosztów jest następująca – najpierw syndyk zaspokaja koszty postępowania, a w dalszej kolejności inne zobowiązania masy. Zapłata należności wynikających z umowy zawartej z syndykiem jest zatem „zabezpieczona” w ten sposób, że z mocy samego prawa podlegają one zaspokojeniu już w trakcie postępowania, z pierwszeństwem przed innymi długami.
Zapłata przez syndyka może być zatem „zagwarantowana” w taki sposób, że – zgodnie z ustaleniami stron – płatności będą realizowane na zasadzie przedpłaty.
Zabezpieczenia
Prawo upadłościowe przewiduje możliwość obciążenia majątku upadłego ograniczonymi prawami rzeczowymi po uzyskaniu przez syndyka zgody rady wierzycieli – zwłaszcza w przypadku, jeśli w danej sprawie konieczne było pozyskanie dodatkowego finansowania (czyli uzyskanie kredytu lub pożyczki) na czas trwania postępowania upadłościowego.
Nie można jednak zapominać, że realizacja zabezpieczeń może być znacząco utrudniona. Po pierwsze, w czasie trwania postępowania niedopuszczalne jest skierowanie egzekucji do składników należących do masy upadłości. Po drugie, zwykle najcenniejsze składniki majątku upadłego są wystarczająco „dociążone” już przed ogłoszeniem upadłości – ustawienie się na odległym miejscu w kolejce do zaspokojenia może uczynić nasze zabezpieczenie wręcz fikcyjnym.
Ustanowienie takich zabezpieczeń – podobnie zresztą jak „zadłużenie” masy upadłości – powinno być ostatecznością. W praktyce zadaniem karkołomnym może okazać się przekonanie samego syndyka, a następnie rady wierzycieli, do dodatkowego obciążenia masy upadłości.
Kontrola przebiegu postępowania
Syndyk składa sędziemu-komisarzowi w terminach przez niego wyznaczonych, przynajmniej co trzy miesiące, sprawozdanie ze swoich czynności oraz sprawozdanie rachunkowe z uzasadnieniem. Zapoznanie się ze sprawozdaniami syndyka powinno być obowiązkowym elementem procesu decyzyjnego przed zawarciem umowy z syndykiem. Sprawozdania podlegają zatwierdzeniu przez sędziego-komisarza.
Sprawozdanie może być cenną wskazówką dla potencjalnych kontrahentów, którzy znajdą tam informacje o źródłach przychodu wygenerowanego w toku postępowania upadłościowego oraz jego wysokości. W sprawozdaniach syndyk opisuje – często szeroko – sytuację w danym postępowaniu, również w części dotyczącej współpracy z upadłym, czy realizacji innych umów. Analiza sprawozdań powinna ułatwić uzyskanie odpowiedzi na pytanie, jak duże jest ryzyko niewykonania naszej umowy przez upadłego.
Zamówienia publiczne
Jak wygląda sytuacja upadłego albo dłużnika w postępowaniu przetargowym prowadzonym według przepisów ustawy o zamówieniach publicznych?
Po nowelizacji z 2016 r., stosownie do regulacji znajdujących się w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, w prawie zamówień publicznych znalazł się zupełnie nowy katalog nieobowiązkowych przesłanek wykluczenia wykonawców. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP, zawiera pierwszą z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, którą jest pozostawanie przez wykonawcę w upadłości bądź w likwidacji. W stanie prawnym sprzed wejścia w życie zmian PZP z 2016 r. upadłość bądź likwidacja wykonawcy stanowiła obowiązkową przesłankę wykluczenia zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP.
Decyzja w przedmiocie zmiany tej przesłanki z obligatoryjnej na fakultatywną jest wyraźnym sygnałem zmiany tendencji, jakoby upadłość automatycznie wykluczała wykonawcę z udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne. Przepis wskazuje, że nie każdy przypadek niewypłacalności oraz wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości musi oznaczać zaistnienie podstawy wykluczenia. W tym wypadku ustawodawca również uzależnił wykluczenie od likwidacji majątku wykonawcy.
Warto również wspomnieć o preferowanym przez ustawodawcę sposobie likwidacji masy upadłości. Pierwszeństwo w tym zakresie przysługuje sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego w całości – co wynika wprost z art. 316 ust. 1 pu, zgodnie z którym przedsiębiorstwo upadłego powinno być sprzedane jako całość, chyba że nie jest to możliwe. Niejako zadaniem syndyka jest zatem prowadzenie przedsiębiorstwa upadłego w taki sposób, aby uzyskać możliwie najwyższą cenę sprzedaży – w tym celu syndyk może, a wręcz powinien, dążyć do zawierania na rzecz upadłego nowych kontraktów (również w ramach procedury przetargowej).
Podsumowanie
Ogłoszenie upadłości nie jest równoznaczne z wykreśleniem przedsiębiorcy z obrotu. Po spełnieniu określonych warunków przedsiębiorstwo upadłego może funkcjonować „normalnie” i konkurować na rynku – z korzyścią dla wszystkich wierzycieli, o ile przełoży się to na efektywność likwidacji masy upadłości.
Przy okazji zawierania umowy z syndykiem warto:
a) przeprowadzić analizę sprawozdań okresowych syndyka masy upadłości (sprawozdań rachunkowych oraz sprawozdań z czynności);
b) zbadać, czy syndyk jest uprawniony do prowadzenia przedsiębiorstwa upadłego;
c) uzyskać stanowisko syndyka odnośnie do możliwości wykonania kontraktu na danym etapie postępowania upadłościowego.
Michał Węgliński
